http://www.icocean.com/blog/index.php zh-cn http://www.icocean.com/blog/read.php/.htm ocean <admin@yourname.com> Sat, 01 Mar 2008 15:59:38 +0000 http://www.icocean.com/blog/read.php/.htm 主体条款，主要就是指明当事人的名称与住所，与中国合同法规定有所不同的是，应当明确说明合同主体的类型，如个人公司（sole corporation）、股份公司（Incorporation）、两合公司（责任有限股东与责任无限股东合资型公司）、无限责任公司 (Corporation)、有限责任公司(LLC, Liability Limited Corporation)等等，应当明确说明。主要内容包括：
a、 名称或姓名(Name)
b、 主体的类型（Type of entity of each party）如：公司（Corporation）、有限责任公司（LLC） 等。
c、 注册地址（Address）：
2、 引言(recitals)：
引言部分是作为合同的一个辅助工具，其使用的目的，是使合同内容能够更加清晰化、更容易理解。引言部分的基本内容通常包括：
a、 合同的背景（background of agreement）
b、 双方缔约的目的（purpose for entering into the contract）
c、 合同的主要目标或重要设想（key assumptions for the contract）
引言，通常总是居于合同开始处，当事人条款之后——在中国合同法中，也属于组成合同的“首部”的最后一个段落，通常是以“鉴于（whereas）”开始，到 “双方特约定如下（the parties agree as follow）”结束。任何一个合同的签订，都有特定的目的，如：特定的经济目的或者其他合法的目的。引言，主要就是陈述合同签订的目的，同时也说明必要的合同签订的背景资料和有关信息。
必须注意：引言，不是具有强制执行力的合同内容，合同具有法律效力的部分都是在引言的结束语——“双方特约定如下（the parties agree as follow）”之后开始的。所以，如果在引言中确定了某些具有执行内容的约定，就应当在合同主文中重复出现。因为引言部分没有强制执行的效力，有些合同甚至完全跳过引言直接进入合同主体部分。尽管如此，引言仍然是十分有用的，特别是有助合同外第三人对合同进行适当的理解，在处理合同纠纷和合同争议时特别有意义。如：到底合同当事人经济目的如何，合同签订的有关客观背景如何，主观心态如何等等。另外，一些大公司或者规范经营的公司，往往也将合同作为一种重要的商业档案来看，充分运用引言部分的陈述，也是一种重要的商业信息的积累。
在中国的合同法律制度中，引言部分也并非必备的合同条款，其在合同中的地位与作用，基本上是一致的。
3、 各方义务（obligations of the parties）条款：
义务条款，是当事人合同义务的根本约定，是合同的核心部分，其主要内容应当包括：
a、 双方必须履行的义务范围（what each side to be required to do）：合同当事人主要义务的具体内容。
b、 合同履行时间（date of the obligations performed）：各合同当事人履行相应合同义务的具体时间约定。
c、 合同履行的质量标准（quality standards of the obligations）：产品质量或服务质量。
d、 运输条款，谁负责运输安排与谁负担运费（the delivery obligation and the transportation cost）：合同如果是异地履行的，必然涉及运输问题，本条款处理运输责任与费用问题。
e、 保险及费用(insurances and its cost)：保险费的承担，也是常发生的。
这是最经常发生争议并进行诉讼的合同条款，反过来说，就是对这些内容的争议在合同诉讼中的发生率最高。这里主要就是记载合同一方指望另一方去具体执行的约定。理解这一部分的内容时，可以将其看作事实上包括了中国合同法规定的一般条款中“标的”与“履行期限、地点与方式”两部分的综合，而且还进一步包括了 “运输”与“保险”等非一般合同条款的有关内容，是一个当事人合同义务的总约定。在中国合同法中，“标的”的法律释义是指合同权利义务指向的对象，包括：货物、劳务、智力成果等；“履行期限、地点与方式”的法律释义是指当事人完成合同所规定的各自义务的时间界限、履行义务的具体地点和履行义务的方法，如：何地、何时、何种方式进行转移财产、提供服务等。
4、 合同有效期（terms of contract）条款：
合同期间，与上一条款中涉及的“合同履行时间（date of the obligations performed）”，是有本质区别的，“合同期间（terms of contract）”主要是对合同本身的有效期约定。主要内容有：
a、 这是一次性可以履行完毕的合同，还是需要在一定期间才能履行完毕的合同（Is it a one-shot situation or will last for some designed time period）?
b、 在什么条件下，合同的期限可以重新约定或者合同的期限可以进一步扩展而继续有效（How can the term be renewed or extended）?
应当注意，合同期间，是合同整体效力的期间——这是指合同生效时间与失效时间的期间，与合同履行期间有重要区别。这种区别主要在于：效力指向的对象不同，合同期限效力的指向对象是合同本身，如：合同期间开始，是指合同整体生效；合同期间结束是指合同整体失效。而合同履行期限效力约束的对象是合同的当事人，如：货物买卖合同中卖方合同履行期限就是指其交货时间，而买方的合同履行期限就是指其付款时间。
5、 价格（price）条款：
价格条款，指的是合同的总价值。必须注意的是，在这一条款中，也应当明确本合同涉及的税费种类，除法定必须由特定主体支付的以外，必须明确约定是由哪一方最终承担税费支付责任。税收，是美国社会中最令人谈虎色变的东西。
a、 标的总额，或产品、服务的总价（the price for the product or service）
b、 实行固定价，或者约定价格的计算方法（Is it a fixed price, determined by a formula, by a project fee, or some other manner）
c、 税费的种类及支付责任(what kind of taxes should be paid? And who will pay)。
6、 支付条件（payment terms）条款：
主要是约定支付合同价款或酬金的时间与方式，以及是否计算利息、愈期付款的处罚方式等等。主要须约定的内容有：
a、 何时支付开始（when is payment due）
b、 分期支付还是全额支付（will there be some installment payments）
c、 是否计算利息（Will interest be charged）
d、 愈期支付处罚（penalty for late payment）
7、 陈述与保证（representations and warranties）条款：
陈述与保证是指合同各方当事人的一种声明。这是关于与合同有关的各种事实与问题的情况声明。例如：在设备购买合同中，卖方对设备的品质与性能进行一般的、非技术性的保证，在供货后如发现非如其所述，则可以获得救济或赔偿，比如退货并取回货款等。
a、 陈述与保证内容（what representation and warranties are to be made by the parties）?
b、 保证的否认( warranties disclaim)。
c、 保证的有效期限（How long will these warranties be good for）
在美国合同中，陈述与保证是十分重要的基本条款。许多当事人正是基于某种可靠的事实因素而决定签订特定的合同的。这一条款，给一方当事人机会，去思考和界定他所赖以决定签订合同的各种事实因素，并要求对方明确地在合同中陈述并保证这些事实因素，而且能够依其所声明的陈述与保证充分地履行合同，否则，就应当为违反这些声明而付出违约的代价。美国统一商法典第二条（Article II of Uniform Commercial Code）列出了关于陈述与保证的各种复杂的规定，包括了明示与默示的陈述与保证规定，这是十分重要的法律内容。
保证的排除（warranties disclaim），商人通常使用保证排除的声明(disclaimer)，可以使得自己作为一个合同当事人可以摆脱有关的重要合同义务，这也是回避商业性风险的常见的作法。而与之相对应，弃权书（waiver）是合同另一方当事人放弃相应权利的声明，常见的就是该当事人放弃了利润损失或损害结束的诉讼求偿权。但是，十分重要的是：法庭并不总是急于宣布弃权书（waiver）合法有效！特别在合同一方是商业机构，而做出弃权书的一方按照法律可以列为是“消费者（consumer）”时，法庭可能不会判决弃权书（waiver）可以生效！
8、 责任限制（limitation of liability）条款：
责任限制条款，通常起草合同的律师可以充分利用这部分内容，进行减少合同风险或者转嫁合同风险给另一方当事人的操作。理论上，通常在以下四个方面可以进行风险转嫁的操作：责任限制条款（limitation of liability）；损害赔偿条款（indemnification）；保证的否决声明（disclaimers）；陈述与保证（warranties）。责任限制条款的主要内容包括：
a、 责任的限制（limitations of liability），主要是违约或损害赔偿总额的限制。
b、 责任产生条件（the circumstances of one party liable），指一种责任产生标准的约定，如：是以实质性的违约为标准，还是以过错性的忽略特定的履行细节为标准。
9、 合同的解除（termination of contract）条款：
合同的解除条款，是指合同生效后，未履行完毕前，因出现特定的情况时，提前终止合同的效力。合同的解除条款，主要包括如下内容：
a、 提前解除条件（situations of termination of the contract）
b、 合同解除的相应后果（consequences of termination）
c、 合同解除后的责任承担（post-termination obligations）
10、 保密（confidentiality）条款：
保密条款（confidentiality），主要是对智力成果权的保护。
a、 保密义务的范围（what confidentiality obligations are there）?
b、 保密义务的例外（What are the exclusions from confidentiality）?
11、 不履行及违约（default and breach）条款：
这一条款主要规定了什么情况下为一方当事人不履行或违约，同时另一方当事人因其不履行或违约可以取得何种权利。
违约可以被分为：实质性违约（material breach），非实质性违约（non-material breach）。
a、 合同的违约事件范围（what are the events of default）?
b、 不履行的宽限期（the period to cure defaults）?
c、 不履行后果（What are the consequences of a default）?
12、 合同争议解决（Disputes）条款：
a、 解决争议的方式——诉讼、调解或仲裁（how are disputes to be handled-litigation, mediation, or arbitration）
b、 仲裁时，仲裁规则的选择——If arbitration, what rules will govern? (e.g., JAMS/Endispute or the American Arbitration Association)
c、 仲裁时，仲裁员数量及产生办法——If arbitration, how many arbitrators and how will they be picked?
d、 仲裁时，调查程序及有关仲裁员职责——If arbitration, will there be procedures for discovery and what the arbitrator can and can’t do?
e、 如果选择诉讼时，诉讼地的约定——If arbitration, where can or must the litigation be brought?
13、 损害赔偿（indemnification）条款：
损害赔偿（indemnification）条款，是减少合同风险的第二个重要条款。该条款主要约定在第三者对合同提出权利主张时，另一缔约方应当对此承担责任。通常情况下，另一缔约方必须支付全部的防御性诉讼费用，以及全部的支付给第三者的和解费用或者第三者胜诉后造成的所有损失。实际上，本条款是将第三人造成的风险从合同的一方当事人转移给另一方当事人。
其次，本条款也可以约定合同的另一缔约方有其他不当的作为时，应当进行损害赔偿。
a、 违约补偿的范围约定（is there indemnification for certain breaches or problems）
b、 取得补偿的程序What is the procedure required to obtain indemnification?
c、 补偿上限或补偿例外is there a cap on or exclusions from indemnification?
对于上述条款中的过错方，为了减轻责任，应当适当约定赔偿的上限与例外事项。
14、 综合约定（miscellaneous）：通常我国称为“其他约定”。这些约定，主要以样板条款为主。
a、 法律适用（governing law/choice of law）
b、 律师代理费用条款（attorneys fee）
c、 协议修订（modification of agreement）
d、 通知条款（notice）
e、 完整协议（entire agreement）
f、 效力瑕疵条款（severability）
g、 实体期间time of the Essence
h、 遗留物处理survival
i、 模糊用语的定义ambiguities
j、 弃权waiver
k、 标题headings
l、 必要的行为和更多的保证Necessary Acts and further assurances
m、 执行Execution
n、 陪审团裁判弃权Jury Trial Waivers
o、 特殊履行Specific performances
p、 缔约人的代表与职权Representation on Authority of Parties
q、 不可抗力条款Force Majeure
r、 双方人员的委派Assignment
15、 签名signatures
a、 签署职权条件what authority is required for one party to sign the contract (e.g., Board of Directors approval)?
b、 签署数量How many signatures are required?
c、 正确的签署版式Are the signature blocks correct? For corporations, this is a typical appropriate signature block:
Tags - 合同 , 条款 , 翻译 ]]> http://www.icocean.com/blog/read.php/.htm#blogcomment <user@domain.com> Thu, 01 Jan 1970 00:00:00 +0000 http://www.icocean.com/blog/read.php/.htm#blogcomment