http://www.icocean.com/blog/index.php zh-cn http://www.icocean.com/blog/read.php/1533.htm ocean <admin@yourname.com> Wed, 18 Feb 2009 00:46:32 +0000 http://www.icocean.com/blog/read.php/1533.htm
    2008年10月18日，一个普通的日子，但对北京东方微点公司来说，却具有特别意义。

　　这一天，员工们欣喜地传阅着一封来自北京奥运会开闭幕式运营中心的感谢信。这封并不长的感谢信指出，北京奥运会开闭幕式运营中心自使用能有效防范新病毒和未知病毒的微点主动防御软件以来，中心网络信息系统成功阻止了黑客和各种病毒对运营中心数百台电脑的攻击和入侵，从未发生过开闭幕式有关方案等各种信息泄密事件。“微点主动防御软件作为北京奥运会开闭幕式运营中心唯一使用的反病毒软件，为保障开闭幕式运营中心网络信息系统的安全高效运行和奥运会、残奥会开闭幕式各项工作的顺利进行，作出了突出贡献”。

　　读着感谢信，手捧北京奥组委颁发的“突出贡献”纪念证书，刘旭，这位著名反病毒专家，热泪长流。微点主动防御软件在北京奥运会开闭幕式运营中心的应用，标志着我国自主研发的主动防御计算机病毒技术，成功经受了北京奥运会、残奥会的重大考验,打了一场漂亮的信息安全主动防御战。但是，外人难以想像的是，微点公司是在背负着一个巨大“黑锅”的压力下，凭着独有的创新技术，赢得了北京奥组委对微点主动防御软件的认可。

　　“这荣誉来的太心酸，这自豪来的太不容易。”记者昨日采访世界首套主动防御软件———微点软件的创新历程时，刘旭如此对记者说。

　　原始创新：撼动了谁的恐慌神经

　　凡使用过计算机的人，几乎都用过杀毒软件，对杀毒软件只能查杀老病毒，很难对付新病毒和未知病毒的缺陷不无感触。尽快研发能够主动防御新病毒和未知病毒的新型反病毒软件，不仅是广大用户的迫切需求，也是国际反病毒公司竞争的焦点。谁能最先开发出满足这种需求的新一代反病毒产品，无疑将在市场竞争中占据很大的优势。

　　著名反病毒专家、瑞星杀毒软件的原设计者和发明人刘旭，辞去北京瑞星科技股份有限公司董事总经理兼总工程师两年后，创办北京东方微点信息技术有限责任公司，带领科研人员开始了以防新病毒和未知病毒为主要功能的新一代反病毒产品的自主研发，并在国际反病毒领域率先创立“监控并举、动态防护”主动防御体系，成功研制了以程序行为监控、程序行为自动分析、程序行为自动诊断为技术特征，与杀毒软件思路完全不同的反病毒产品———微点主动防御软件，实现了反病毒技术由被动事后杀毒到主动防御的重大跨越，同时申请了6项发明专利。

　　2005年5月13日和5月31日，光明日报在显著位置发表了刘旭关于“杀毒软件亟待克服重大技术缺陷我国应尽快研制主动防御型产品”和“主动防御电脑病毒并非天方夜谭”的观点，对国内杀毒软件厂商产生了巨大的冲击。

　　正是刘旭发表的观点在业界产生的反响和微点主动防御软件研制成功的消息，特别是业界关于微点主动防御软件可能带来反病毒市场格局变化的评价，引起了杀毒厂商尤其是国内最大杀毒厂商北京瑞星公司的极大恐慌。瑞星公司非常担心瑞星杀毒软件的市场前景，而恐慌的背后便是要想法阻止微点主动防御软件上市销售。但是，瑞星公司深知用正常的商业竞争手段无法阻止微点软件上市。在获悉微点主动防御软件研制成功的消息后，瑞星紧急找到了时任北京市公安局公共信息网络安全监察处（以下简称网监处）处长于兵，共同商量对策。于是，一个通过制造假案阻止微点主动防御软件上市的阴谋出笼了。

　　刘旭和微点的厄运由此开始。

　　灭顶之灾：微点软件遭飞来横祸

　　正当微点公司紧锣密鼓为产品上市销售做准备时，2005年7月5日起，微点公司莫名其妙地被网监处调查。网监处先是以“反病毒公司资质调查”为由，后又以“未采取安全防范措施”的案件调查为名，对微点公司进行了一个多月的“检查”，频繁传唤包括专家刘旭在内的公司管理、研发人员。同年7月21日，办案人员将扣押的装有微点核心技术的计算机送到瑞星公司。刘旭对记者说，庆幸的是，微点公司对被扣计算机中的核心技术数据采取了严格的加密，这增加了瑞星公司窃取微点主动防御软件源程序等的难度。于兵通过办案人员给刘旭“指明”两条出路，“一是把公司卖给像瑞星这样有实力、有背景的公司，二是不要在北京设立公司，搬回原籍福建”。

　　2005年7月28日，网监处对微点公司副总经理田亚葵刑事立案。8月30日凌晨，网监处以涉嫌“故意传播计算机病毒”为由，将田亚葵刑事拘留。9月6日，网监处以微点公司涉案为由，给全国唯一防病毒产品检测机构———国家计算机病毒防治产品检验中心发公函，要求其对微点主动防御软件不予检测，达到了阻止微点主动防御软件上市的目的。

　　不仅如此，为诋毁微点公司声誉，网监处还向媒体发布了微点公司“放毒”的假新闻。2005年10月22日，一条题为“北京破获全国首例故意传播网络病毒案件”和“全国网络病毒第一案告破，杀毒公司传播多种病毒”的消息，在北京和全国各大媒体刊出，震惊业内外。

　　网监处向媒体发布的“国内首例防病毒公司传播病毒案”的这条消息称，2005年7月2日，北京市公安局网监处接北京多家防病毒公司报案，称本公司互联网上病毒监测预警平台显示，2005年1月以来，计算机病毒一直呈上升趋势，尤其五六月份达到高峰，传播范围有扩大的趋势。接报后，网监处立即开展“调查” 工作。消息称，“北京东方微点信息技术有限责任公司在世界首创主动防御病毒软件，打破了对于计算机病毒全世界只能被动防御的局面。然而，该公司在软件研制过程中，违规在互联网上下载、运行多种病毒”，“致使计算机病毒在互联网上大量传播，严重危害网络安全，造成重大经济损失”，“这宗故意传播网络病毒案在全国尚属首例”。“8月30日，公安机关依照《刑法》第二百八十六条第三款的规定，将涉嫌‘故意制作、传播计算机病毒等破坏程序影响计算机系统正常运行造成严重后果’的该公司副总经理田亚葵刑事拘留”。

　　“防病毒公司传播病毒”的新闻迅速在社会传播，唾骂声四起。对反病毒厂商来说，没有比背上这样的“黑锅”更令用户鄙视了。微点公司如同被钉上了十字架，声誉扫地。不仅如此，网监处还通过网络和电视，通缉另一名员工崔素辉，造成微点员工人心惶惶。

　　然而，谁也不会想到，这起震惊全国的“国内首例防病毒公司传播病毒案”是有人阴谋制造的假案。

　　官商勾结：制造假案用心何在

　　我国对病毒防治产品实施销售许可证制度。按照规定，申请销售许可证，必须提供企业经营执照、产品研发备案证明、公安部指定机构的产品检测报告三个要件，而检测机构的检测报告尤为关键。没有检测报告就无法拿到销售许可证，阻止微点主动防御软件检测也因此成了瑞星公司和于兵阻止微点主动防御软件上市的毒辣手段。

　　来自北京纪检部门的信息证实，原北京市公安局网监处处长于兵就是在微点公司办理产品上市相关手续之际的2005年7月初，接受北京瑞星公司的请托，指令网监处案件队副队长张鹏云“铲”了从事计算机病毒防范软件研发业务的东方微点公司。

　　要“铲”反病毒公司，最直接最致命的莫过于让其背上“传播计算机病毒并造成重大损失”的罪名。2005年8月，于兵指使张鹏云和网监处产品管理科副科长齐坤，到北京思麦特管理顾问有限公司和北京健桥证券股份有限公司北京管理部，调查了解公司电脑被病毒感染及造成损失的情况。在听取张、齐二人汇报上述二家公司有病毒感染但未造成损失的情况下，于兵仍授意二人让思麦特公司和健桥证券公司，分别出具了10万元虚假损失的证据材料。

　　微点公司副总经理田亚葵被刑事拘留后，由于缺少报案材料，2005年9月，于兵指使张鹏云、齐坤到北京江民新科技术有限公司、北京金山软件股份有限公司、北京启明星辰信息技术有限公司做工作，让这些公司分别出具了虚假的“病毒暴发”报案材料。

　　为对田亚葵传播病毒案件涉及的“损失”进行评估，瑞星公司常务副总赵四章向于兵推荐了由瑞星公司独立监事邹某为合伙人的中润华会计师事务所。网监处将该会计师事务所出具的虚假评估报告，作为认定田亚葵构成“破坏计算机信息系统罪”和“侵犯商业秘密罪”的主要证据。

　　网监处在案件调查中“认定”，田亚葵所用的与互联网连接的笔记本电脑中，有4种病毒于2004年12月21日被激活，通过ADSL向外传播，造成较大损失。经北京纪检机关调查，网监处指证的田亚葵笔记本电脑上网的ADSL当时还没有开通，这部ADSL是在几个月后的2005年4月1日才开通使用。而所谓的田亚葵“激活”4种病毒，也与事实相违背。经国家信息中心电子数据司法鉴定中心重新鉴定，在田亚葵笔记本电脑中仅发现上述4种病毒中的3种病毒，而且从未被激活过。

　　据北京纪检部门调查，“北京东方微点信息技术有限责任公司传播计算机病毒案件”，是于兵应北京瑞星公司之请托，指使张鹏云、齐坤，调取假报案、假损失、假鉴定等证据材料制造的假案。记者在采访中了解到，这一假案造成微点软件上市受阻近 3年，企业蒙受直接经济损失3000多万元，微点声誉受到极大伤害，公司背负的“防病毒公司传播病毒”罪名，至今还未得到公开平反；无辜锒铛入狱的田亚葵和被通缉的年轻员工崔素辉更是身心受到摧残。

　　不弃不离：艰难的取证举报路与正义的支持

　　微点副总田亚葵被捕后，研发部负责病毒库保管、年仅23岁刚刚大学毕业的崔素辉，也无辜遭到了警方通缉。小崔东躲西藏不敢来上班，几年不敢回老家河北过春节。2006年除夕夜，小崔躲在福州的一家小旅店里，嚎啕大哭。问苍天，为什么自己有家不能回？！

　　在网监处三天两头来研发部传唤讯问技术人员的情况下，员工们担惊受怕，有的员工见到穿警服的就紧张，研发工作受到很大干扰，无法正常进行。为保存公司研发实力，刘旭做出了把研发部从北京悄悄转移到福州的决定。为了员工的人身安全，刘旭特意将20多人的火车票终点站买到厦门，但安排大家在离福州较远的一个小站下车，然后找了两辆中巴车在夜深人静时把研发部员工接到了福州，而这一转移就是两年。

　　在田亚葵被逮捕和崔素辉被通缉后，刘旭清楚地知道，这个时候公司更不能没有自己。一方面，研发人员的情绪不稳定，最需要鼓励，更需要主心骨；另一方面，必须尽快向有关部门举报微点无辜遭陷害的重大情况。为了保证自己的通信安全，刘旭每天在自己的包里装着9部手机，用9个手机号与研发负责人和公司高层等单线联系。

　　2005年中秋节前后，为防止办案人员跟踪，刘旭多次路过家门而不敢回。连续几天，刘旭每晚都要换几个宾馆，最多的时候一晚上换了5个地方躲藏，他不知道自己要躲到哪一天。对攻克技术难题从不服输从不低头的刘旭，看着万家灯火，中秋节晚上留下了悲愤的泪水。但是，刘旭始终坚定着一个信念，在提高自主创新能力已经成为国策的今天，微点公司研发的对用户、对国家信息安全都有现实意义的主动防御软件，一定会得到国家保护。作为首善之区，在建设更加和谐自主创新环境的当前，造假陷害微点的“黑手”最终会被查办，正义一定会战胜邪恶！

　　正是抱着这样朴实的信念，在产品拿不到销售许可证的情况下，微点公司以测试版供用户在网上下载测试和免费试用近3年，不断完善产品，创了软件公测时间之最。刘旭以自己的信念和对技术的执着凝聚公司员工的同时，从书店买回一大堆法律书籍。他拿出了研究病毒的韧劲开始钻研厚厚的法律条文，并开始了大量艰难的取证。

　　刘旭边取证边向有关部门上访、举报和反映情况，寻求正义支持。2007年5月，刘旭向最高人民检察院、公安部等国家有关部门的举报，得到了高度重视。经最高人民检察院认真调查和过问下，同年11月20日，田亚葵在被羁押11个月和取保候审12个月后，北京市海淀区检察院对田亚葵做出了不起诉的决定。微点主动防御软件在被封杀长达两年半后，获准向国家计算机病毒防治产品检验中心办理产品上市销售前的检测手续，为申请产品销售许可证扫除了障碍。微点主动防御软件在通过国家检测机构检测后，终于获得被阻挠了近3年的销售许可证。

　　刘旭的境遇也受到了中央主要媒体的高度关注。新华社先后3次以内参的形式做了报道，呼吁保护原始创新成果。科技日报在2007年12月19日和12月25日，在显著位置分别以《微点软件的上市之路为何如此艰难》和《谁保障自主创新成果不遭封杀》为题，对于兵封杀微点软件的事件进行了披露，发出了“微点事件”背后到底是否另有“黑幕”，背后到底是否有“黑手”，“黑手”到底有多长的拷问。

　　与此同时，微点主动防御软件作为重大原始创新成果，得到了有关部门的高度重视。权威机构北方计算中心在组织了专门的攻防测试后，给予高度评价，认为“微点主动防御软件的研发成功，是反病毒核心技术的重大突破和创新”，并建议国家有关部门予以重视和支持。微点主动防御软件更因其技术的独创性，被科技部列入国家863项目，这给逆境中的刘旭和微点公司以巨大的精神鼓舞，使刘旭更坚定了对自主创新的信念。

　　也就在北京奥运会前夕，北京市纪委接到实名举报，反映原北京市公安局网监处处长于兵、案件队副队长张鹏云、产品管理科副科长齐坤存在徇私枉法等问题。市纪委高度重视，成立专案组对于兵等人的严重违法违纪问题进行立案调查。现已查明，于兵涉嫌收受瑞星公司贿赂、利用职务便利贪污公款，涉案金额巨大。齐坤涉嫌收受瑞星公司常务副总赵四章的贿赂。据来自检察系统的消息，于兵涉案金额高达 4000多万元。

　　据纪检部门调查，于兵还存在变造户口、私办护照和境外身份并擅自多次出境等问题。于兵持有5本因私护照，自2001年以来持因私护照出境30次。2008年7月23日，于兵潜逃。9月10日，于兵被北京市检察院批准逮捕，9月18日被抓捕归案。10月7日，张鹏云、齐坤被北京市检察院批准逮捕。目前此案已移送司法机关。

　　来自纪检部门的信息证实，因涉嫌行贿，瑞星公司常务副总裁赵四章2008年8月1日准备出境时，在首都机场被纪检机关带走接受调查，现已被检察机关批准逮捕。

　　让微点蒙冤3年的假案终于真相大白。在国家相关部门的大力保护下，历经磨难的微点主动防御软件，再次迈开了新的创新历程。  
Tags - 微点 , 主动防御 , 杀毒 , 瑞星 , 于兵 , 赵四章 ]]> http://www.icocean.com/blog/read.php/1515.htm ocean <admin@yourname.com> Thu, 25 Dec 2008 00:58:25 +0000 http://www.icocean.com/blog/read.php/1515.htm
　　公安部表态：对企业高管“慎用”强制措施

　　不能从地方和部门利益出发，给企业的生产经营活动雪上加霜，甚至引发群体性事件

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　　[ 周永康表示，要在党委和政府的领导下，协调发挥好政治、组织优势和司法手段的作用，要尽可能地采取调解、和解的方法，要慎重使用强制措施，努力实现法律效果与社会效果、政治效果的统一 ]

　　经济形势受到严峻挑战，货币政策适度宽松之时，刑事政策是否也需要适度宽松？

　　23日，公安部部长助理郑少东在全国公安机关经侦系统执法工作电视电话会议上表示，对企业高管“慎用”强制措施，引起广泛关注。

　　讲究执法方式方法

　　郑少东说，在当前经济形势下，各级公安经侦部门在依法打击经济犯罪的同时，要严格把握法律政策界限，讲究执法方式方法，决不能因为执法不当给企业生产经营活动造成影响，更不能从地方和部门利益出发，给企业的生产经营活动雪上加霜，甚至引发群体性事件。

　　郑少东还说，对涉嫌犯罪企业的正常经营账户、资金，要慎用查封、扣押、冻结措施，对负责企业正常经营的高管人员也要慎用拘留、逮捕措施。要从办案的法律效果与社会效果出发，根据必要与可行的原则，正确适用强制措施。

　　“郑少东的这番表态也是有一些现实背景的。”上海律协刑事委员会副主任张培鸿告诉《第一财经日报》，在当前执法层面，也确实出现了一些从地方和部门利益出发，把正常的经济合同民事纠纷变成了合同诈骗罪这样的经济犯罪来处理，已经有媒体报道相关的案件，所以强调执法要恰当，要有所调整是合乎法律精神的。

　　慎用强制措施是近来政法系统不断传达的信息。中共中央政治局常委、中央政法委员会书记周永康在17日召开的全国政法工作会议上也有类似的表述。

　　周永康表示，要在党委和政府的领导下，协调发挥好政治、组织优势和司法手段的作用，要尽可能地采取调解、和解的方法，要慎重使用强制措施，努力实现法律效果与社会效果、政治效果的统一。

　　坚持平等执法理念

　　郑少东在提出前述要求的同时，也介绍了相关背景，即当前国际金融危机快速蔓延和世界经济增长明显减速，加上我国经济生活中尚未解决的深层次矛盾和问题，经济犯罪形势日趋严峻，打击经济犯罪和维护国家经济安全的任务日益繁重，执法环境发生了深刻变化。

　　所以，他在要求对企业和高管“慎用”强制措施的同时，也要求各级公安经侦部门在执法办案中，要坚持平等执法理念，在继续保持对各类严重犯罪严打高压态势的同时，对于案值不大、社会影响较小，但关系民生的普通案件予以充分关注，以切实保障广大人民群众的切身利益。

　　梁木生认为公安部试图用法律手段为社会稳定服务也是当前现实的一种选择，“由于之前可能存在一些执法不当，导致合法经营的企业受到损害，现在予以一定程度的宽松，客观上有利于经济的活跃，有利于社会稳定。”

　　但华东政法大学经济法学院副院长罗培新教授认为，司法的准则应当是一贯的，经济形势的好坏不能决定刑事政策的松紧。否则，其长期看来，消极作用大于积极作用。第一财经日报
(责任编辑：赵健)
Tags - 司法 , 谨慎 , 抓捕 , 企业高管 , 法律效果 , 政治效果 , 社会效果 ]]> http://www.icocean.com/blog/read.php/1352.htm ocean <admin@yourname.com> Thu, 07 Aug 2008 16:08:30 +0000 http://www.icocean.com/blog/read.php/1352.htm
    新华网北京７月２６日电（记者汪涌、张雷）“新北京，新奥运”、“北京２００８”、“福娃”……这些与２００８年奥运会相关的宣传口号和吉祥物越来越多地被使用。但是，这些文字口号、图案图形标志是不能够随便使用的，否则就违反了奥运知识产权保护的相关规定。

    ２６日，北京奥组委举办了一场题为“为２００８年北京奥运会营造良好的知识产权保护环境”的专题讲座，向众多企业宣传奥林匹克知识产权保护的相关规定。

    北京奥组委法律事务部专家就侵犯奥林匹克标志专有权的主要行为、法律后果进行了宣传。北京奥组委提醒，使用奥林匹克标志时，要遵守《奥林匹克标志保护条例》和《北京市奥林匹克知识产权保护规定》。凡在生产、加工、销售、进出口和广告过程中涉及奥林匹克标志的，都需要与北京奥组委法律事务部联系，确认权利情况。    据了解，包括联想（北京）有限公司、北京北大方正集团公司等在内的一些企业发起了为保护奥林匹克知识产权的共同行动倡议书。他们提出要尊重奥林匹克标志权利人及合法使用人的正当权益，积极参与宣传保护奥林匹克知识产权的活动，认真履行保护奥林匹克知识产权的社会责任。（完）
Tags - 奥组委 , 企业 , 奥运 , 标志 , 版权 ]]> http://www.icocean.com/blog/read.php/1339.htm ocean <admin@yourname.com> Sun, 27 Jul 2008 03:46:56 +0000 http://www.icocean.com/blog/read.php/1339.htm
　　提要：

　　强制拆迁激起群众不满，为防堵“民告官”，内蒙古通辽市科尔沁区政府连续多年聘下全区内所有律师，以此要求律师们不得再为“民告官”者提供法律援助。市民陈显状告科尔沁区政府强制拆迁，因为请不到律师，他只得自学法律单枪匹马打官司。还有市民只得到外地请律师。

　　律师不敢代理“民告官”

　　2000年8月29日，第三人希望集团经过内蒙古通辽市人民政府批准在一片区域内建设回民小区。科尔沁区第十中学退休教师陈显在此范围内有一套49.04平方米的砖木结构的临街营业房。

　　2001年9月1日，科尔沁区拆迁办受科尔沁区政府委托，发布了拆迁公告。由于陈显根据有关拆迁条例提出的要求没有得到认可，他在公告限期内没有迁出。2001年12月11日，科尔沁区政府在没有做出“责令限期拆迁的决定”的情况下，对陈显的房屋实施了强制拆迁。

　　从那时起，陈显就在当地找律师以状告政府的强制拆迁行为。但令他苦恼的是，竟没有一个律师来代理他这个案子。后来，他终于明白了其中的原委。原来，科尔沁区7个律师事务所近百名律师统统被聘为了区政府的常年法律顾问，按照所签协议，律师成为政府的法律顾问后，就不能同时担当状告政府方的代理人。有此“利剑高悬”，律师们都不敢“违规”接受“民告官”案件。

　　被逼无奈，陈显不得不自己打官司。他先后在科尔沁区人民法院、通辽市中级人民法院多次与科尔沁区政府激烈辩争，最后都以败诉告终。由于没有钱到外地请律师，他逼迫自己苦学法律知识，搜集证据。陈显说，这6年的告状经历险些让他崩溃，不过也逼着他成了“法律通”。

　　2007年7月15日，陈显再次单枪匹马打官司。面对确凿的证据和他义正词严的辩护，内蒙古自治区高级人民法院终于还了他一个公正，确认科尔沁区政府的拆迁行为属于强制拆迁，但却驳回了陈显提出的一些赔偿请求。现在，陈显还在努力，他决心要通过法律途径维护自己的合法权益。

　　类似于陈显的遭遇在科尔沁区还有很多。今年54岁的赵云山不得不多花钱到呼和浩特市请律师。2006年10月，他的房屋也被政府强制拆迁。由于在当地请不到律师，他只好选择一些稍懂法律的群众代理，但是代理人毕竟不精通法律，所以在败诉后他来到呼和浩特市请律师。


2006年5月12日，河南省最大规模的人民法院集中接访活动在河南省高级人民法院审判厅前举行，等待接访的群众排起了数百米的长队（资料图片）


　　政府法律顾问满腹苦水

　　记者在当地律师与科尔沁区政府签订的《应聘法律顾问协议书》上看到，合同甲方为通辽市科尔沁区人民政府，合同乙方为内蒙古天阔律师事务所等7个律师事务所组成的律师团。按照相关规定，乙方担任甲方的常年法律顾问。

　　受聘为科尔沁区法律顾问的一位律师说，司法局领导经常向律师们施压说，谁跟政府对着干就别想在当地混，所以律师们不得不忍受为地方政府无偿服务的硬性要求。

　　“自从我们成了政府的常年法律顾问后，当地民告官业务不能代理了，还要定期帮助政府接待上访，而且都要免费做。”这位律师说，每周固定时间，律师都要到政府部门接待上访，如果是为民众提供法律援助也是好事，可是按照司法局的安排，律师要站在政府的立场上，劝百姓少惹事，有时候还得拿着法律吓唬人。

　　受聘为科尔沁区法律顾问的另外一家律师事务所的主任告诉记者，受这个法律顾问的限制，曾经有一位群众找他代理案件，在民事阶段他帮助处理了，可是到行政诉讼阶段他不得不拒绝受理。

　　他告诉记者，科尔沁区政府的这种荒唐做法是有背景的。近年来，科尔沁区征地拆迁等问题较为突出，出现了百姓上访甚至请律师状告政府的现象。在这种情况下，当地政府认为如果独霸律师资源，老百姓状告政府的路就会受阻，似乎可以减轻政府的压力。

　　“独特做法”太荒唐

　　前不久，记者向科尔沁区司法局了解相关情况，一位副局长告诉记者：“我们今年又签订了合同，继续推广这一做法。”2007年上半年，科尔沁区司法局原局长梁志贵接受记者采访时曾自豪地称这一做法为“独特做法”，并认为律师这样做是主动为政府分忧，可以直接降低上访率。

　　对此，当地很多群众和律师表示强烈愤慨和质疑：科尔沁区果真需要这么多法律顾问吗？难道司法局的法制科、法规处之类的部门都是形同虚设吗？

　　据一些专家分析，这种当地政府津津乐道的“独特做法”实为荒唐之举。

　　首先，科尔沁区政府垄断律师资源是滥用行政职权的表现，剥夺了律师的正当权益。内蒙古司法厅宣教处处长张秉谦认为，科尔沁区政府聘请法律顾问表面看没有什么可质疑的地方，因为司法部曾出台文件鼓励政府聘请法律顾问，要求政府聘请律师事务所的业务骨干以及法律界的专家学者为顾问。但是，据一些业内专家分析，科尔沁区政府利用这一规定把当地律师“一网打尽”，这是钻法律的空子，也是明显的滥用行政职权。

　　其次，这种做法破坏了司法公正的环境，阻塞了老百姓正常寻求法律援助的途径。内蒙古慧聪律师事务所主任张献华说，在老百姓心中，律师是公平正义的象征。然而，律师们都被政府一方垄断，何谈公平正义？老百姓要找律师还要到外地聘请，直接加重了经济负担，有的人在当地找不到律师或者“忍气吞声”，或者更加激化矛盾。

　　再次，这种做法阻碍了民主法制的步伐。内蒙古社会科学院副研究员阿尔泰说，面对民告官，科尔沁区政府不是想办法化解矛盾，而是挖空心思堵塞百姓寻求法律援助的渠道，实在令人匪夷所思。

　　呼唤真正的依法行政

　　律师是公民权利的代言人和保护者。当百姓的权益受到侵害，特别是面对强势的公权的侵害时，弱势的个体往往需要具备专业法律知识的律师来帮助维护权益。然而，这一法则，却在内蒙古通辽市科尔沁区发生了扭曲。

　　一些接受采访的法学专家认为，在推进依法行政的今天，政府法律顾问可以为政府重大决策提供法律论证和咨询，参与处理涉及政府的各类纠纷，充当政府主要领导人法律参谋等，从而促进政府工作法律化、制度化。但是科尔沁区独霸律师资源、堵塞“民告官”途径的做法，显然与此要求相悖。

　　专家们认为，行政机关是公权机构，其职权直接涉及社会生活的各个方面，关系广大人民群众的切身利益，其任何偏离法律规范的行为，都会侵害公民合法权益，希望科尔沁区早日废除这种荒唐的做法，还百姓一个公正的法制环境。

　　比较阅读: 温州“民告官”屡屡胜诉, 市长编败诉案例警示执法者

　　据温州市法院统计，行政诉讼中原告告赢的比例接近五成。2004年至2006年，温州全市法院共收各类一审行政诉讼案件3050件，判决原告胜诉占47.3%，驳回原告起诉的占13.2%，判决行政机关胜诉占33.2%，其他结果的为6.3%。

　　政府屡屡败诉，引起了温州市长邵占维的注意。他要求市法制办对败诉案作全面分析，查找原因，引以为戒。温州市法制办进行了一次调研，并形成一份《温州政府法制内参》，分析了温州市近年来行政案件的基本情况，并指出了行政执法中存在的7个主要问题：行政实体违法、行政程序违法、使用依据错误、行政主体不适格、自由裁量失当、行政不作为和乱作为、未在法定期限内提供答复材料等。

　　“市长看了之后就要求我们进一步写案例，以案说法。”温州市政府法制办行政复议处处长张红戈说，“市长还特别交代，政府胜诉的一律不要收录在内，成绩不讲跑不掉，问题不讲不得了，不要怕出丑，要编就编政府部门近年来各种各样的违法败诉案例。”

　　这本书名为《温州市行政案例选编》，主编是温州市长邵占维，2007年7月出炉，选编了近年来发生在温州的50个典型行政违法案例，印数2.5万册，温州市两万名执法人员人手一册，用以总结教训，加强依法行政。

　　声音: 直面“民告官”的意义

　　在通辽科尔沁区，区政府为阻断“民告官”，采取垄断律师资源的方式釜底抽薪；在经济强市温州，市政府面对“民告官”，采取主动编撰败诉案例的方式，来警示自己提高依法行政水平。两相比较，高下立见。

　　有人认为，之所以温州不惧“民告官”，是因其市场经济发达、公民权利意识明确所致。这只看到了问题的一个方面。问题的另一面是：政府的平等意识越强，市场发育、经济建设也会越好——这也正是要加强依法行政的原因所在。

　　依法行政是依法治国的重要内容，经过多年的努力，我国各级政府部门依法规范行政工作已经取得了很大的进展，但是我们也应当看到，对照建设法治政府目标，还有一些地方政府的工作部门及其工作人员的素质还很难令人满意，这也是导致这些政府部门常常陷于诉讼的根本原因。

　　直面“民告官”，不光是对民众利益诉求的重视，还因为，行政案件是一面镜子，地方政府从中可吸取教训，总结经验，最终使自己提高依法行政水平，完成法治政府的建设。据《半月谈》杂志报道
Tags - 内蒙古 , 通辽 , 区政府 , 聘下 , 全部律师 , 防 , 民告官 ]]> http://www.icocean.com/blog/read.php/1159.htm ocean <admin@yourname.com> Sun, 02 Mar 2008 13:21:04 +0000 http://www.icocean.com/blog/read.php/1159.htm
英国的法律入门书籍是这般用较为通俗的语言来描述“聘用费”的：
A retainer fee is the fee which detains an attorney for legal counsel. With this fee, the attorney is certain of the seriousness of your intentions and can take your case to heart.

另外一段:
Retainer fee in general means to pre-pay someone (or at least a portion) for service to be rendered. It is common in the legal service field.

聘用费都是预先支付，律师办事之后就不断从预付的金额中扣除，多退少补。但实际上是“多退”居多，没有“少补”的。

英国的所谓大律师（counsel），在香港中文叫“讼务律师”，这是要和“事务律师”（solicitor）区分开来。

如果上下文没有提到律师业务的话，retainer fee就应该是指＂定金＂，各种贸易都适用，定金的概念可以在有关的法律书中查到，译成中文前要看仔细了，特别要注意把定金和＂订金＂，＂预付款＂区分开，简单地说，在中文范畴里，付定金的人违约的话就不能把定金要回来，收定金的人违约的话，就要双倍返还．＂订金＂和＂预付款＂则没有这种法律约束力．
Tags - retainer , fee , 协议 , agreement ]]> http://www.icocean.com/blog/read.php/1157.htm ocean <admin@yourname.com> Sat, 01 Mar 2008 15:59:38 +0000 http://www.icocean.com/blog/read.php/1157.htm 主体条款，主要就是指明当事人的名称与住所，与中国合同法规定有所不同的是，应当明确说明合同主体的类型，如个人公司（sole corporation）、股份公司（Incorporation）、两合公司（责任有限股东与责任无限股东合资型公司）、无限责任公司 (Corporation)、有限责任公司(LLC, Liability Limited Corporation)等等，应当明确说明。主要内容包括：
a、 名称或姓名(Name)
b、 主体的类型（Type of entity of each party）如：公司（Corporation）、有限责任公司（LLC） 等。
c、 注册地址（Address）：
2、 引言(recitals)：
引言部分是作为合同的一个辅助工具，其使用的目的，是使合同内容能够更加清晰化、更容易理解。引言部分的基本内容通常包括：
a、 合同的背景（background of agreement）
b、 双方缔约的目的（purpose for entering into the contract）
c、 合同的主要目标或重要设想（key assumptions for the contract）
引言，通常总是居于合同开始处，当事人条款之后——在中国合同法中，也属于组成合同的“首部”的最后一个段落，通常是以“鉴于（whereas）”开始，到 “双方特约定如下（the parties agree as follow）”结束。任何一个合同的签订，都有特定的目的，如：特定的经济目的或者其他合法的目的。引言，主要就是陈述合同签订的目的，同时也说明必要的合同签订的背景资料和有关信息。
必须注意：引言，不是具有强制执行力的合同内容，合同具有法律效力的部分都是在引言的结束语——“双方特约定如下（the parties agree as follow）”之后开始的。所以，如果在引言中确定了某些具有执行内容的约定，就应当在合同主文中重复出现。因为引言部分没有强制执行的效力，有些合同甚至完全跳过引言直接进入合同主体部分。尽管如此，引言仍然是十分有用的，特别是有助合同外第三人对合同进行适当的理解，在处理合同纠纷和合同争议时特别有意义。如：到底合同当事人经济目的如何，合同签订的有关客观背景如何，主观心态如何等等。另外，一些大公司或者规范经营的公司，往往也将合同作为一种重要的商业档案来看，充分运用引言部分的陈述，也是一种重要的商业信息的积累。
在中国的合同法律制度中，引言部分也并非必备的合同条款，其在合同中的地位与作用，基本上是一致的。
3、 各方义务（obligations of the parties）条款：
义务条款，是当事人合同义务的根本约定，是合同的核心部分，其主要内容应当包括：
a、 双方必须履行的义务范围（what each side to be required to do）：合同当事人主要义务的具体内容。
b、 合同履行时间（date of the obligations performed）：各合同当事人履行相应合同义务的具体时间约定。
c、 合同履行的质量标准（quality standards of the obligations）：产品质量或服务质量。
d、 运输条款，谁负责运输安排与谁负担运费（the delivery obligation and the transportation cost）：合同如果是异地履行的，必然涉及运输问题，本条款处理运输责任与费用问题。
e、 保险及费用(insurances and its cost)：保险费的承担，也是常发生的。
这是最经常发生争议并进行诉讼的合同条款，反过来说，就是对这些内容的争议在合同诉讼中的发生率最高。这里主要就是记载合同一方指望另一方去具体执行的约定。理解这一部分的内容时，可以将其看作事实上包括了中国合同法规定的一般条款中“标的”与“履行期限、地点与方式”两部分的综合，而且还进一步包括了 “运输”与“保险”等非一般合同条款的有关内容，是一个当事人合同义务的总约定。在中国合同法中，“标的”的法律释义是指合同权利义务指向的对象，包括：货物、劳务、智力成果等；“履行期限、地点与方式”的法律释义是指当事人完成合同所规定的各自义务的时间界限、履行义务的具体地点和履行义务的方法，如：何地、何时、何种方式进行转移财产、提供服务等。
4、 合同有效期（terms of contract）条款：
合同期间，与上一条款中涉及的“合同履行时间（date of the obligations performed）”，是有本质区别的，“合同期间（terms of contract）”主要是对合同本身的有效期约定。主要内容有：
a、 这是一次性可以履行完毕的合同，还是需要在一定期间才能履行完毕的合同（Is it a one-shot situation or will last for some designed time period）?
b、 在什么条件下，合同的期限可以重新约定或者合同的期限可以进一步扩展而继续有效（How can the term be renewed or extended）?
应当注意，合同期间，是合同整体效力的期间——这是指合同生效时间与失效时间的期间，与合同履行期间有重要区别。这种区别主要在于：效力指向的对象不同，合同期限效力的指向对象是合同本身，如：合同期间开始，是指合同整体生效；合同期间结束是指合同整体失效。而合同履行期限效力约束的对象是合同的当事人，如：货物买卖合同中卖方合同履行期限就是指其交货时间，而买方的合同履行期限就是指其付款时间。
5、 价格（price）条款：
价格条款，指的是合同的总价值。必须注意的是，在这一条款中，也应当明确本合同涉及的税费种类，除法定必须由特定主体支付的以外，必须明确约定是由哪一方最终承担税费支付责任。税收，是美国社会中最令人谈虎色变的东西。
a、 标的总额，或产品、服务的总价（the price for the product or service）
b、 实行固定价，或者约定价格的计算方法（Is it a fixed price, determined by a formula, by a project fee, or some other manner）
c、 税费的种类及支付责任(what kind of taxes should be paid? And who will pay)。
6、 支付条件（payment terms）条款：
主要是约定支付合同价款或酬金的时间与方式，以及是否计算利息、愈期付款的处罚方式等等。主要须约定的内容有：
a、 何时支付开始（when is payment due）
b、 分期支付还是全额支付（will there be some installment payments）
c、 是否计算利息（Will interest be charged）
d、 愈期支付处罚（penalty for late payment）
7、 陈述与保证（representations and warranties）条款：
陈述与保证是指合同各方当事人的一种声明。这是关于与合同有关的各种事实与问题的情况声明。例如：在设备购买合同中，卖方对设备的品质与性能进行一般的、非技术性的保证，在供货后如发现非如其所述，则可以获得救济或赔偿，比如退货并取回货款等。
a、 陈述与保证内容（what representation and warranties are to be made by the parties）?
b、 保证的否认( warranties disclaim)。
c、 保证的有效期限（How long will these warranties be good for）
在美国合同中，陈述与保证是十分重要的基本条款。许多当事人正是基于某种可靠的事实因素而决定签订特定的合同的。这一条款，给一方当事人机会，去思考和界定他所赖以决定签订合同的各种事实因素，并要求对方明确地在合同中陈述并保证这些事实因素，而且能够依其所声明的陈述与保证充分地履行合同，否则，就应当为违反这些声明而付出违约的代价。美国统一商法典第二条（Article II of Uniform Commercial Code）列出了关于陈述与保证的各种复杂的规定，包括了明示与默示的陈述与保证规定，这是十分重要的法律内容。
保证的排除（warranties disclaim），商人通常使用保证排除的声明(disclaimer)，可以使得自己作为一个合同当事人可以摆脱有关的重要合同义务，这也是回避商业性风险的常见的作法。而与之相对应，弃权书（waiver）是合同另一方当事人放弃相应权利的声明，常见的就是该当事人放弃了利润损失或损害结束的诉讼求偿权。但是，十分重要的是：法庭并不总是急于宣布弃权书（waiver）合法有效！特别在合同一方是商业机构，而做出弃权书的一方按照法律可以列为是“消费者（consumer）”时，法庭可能不会判决弃权书（waiver）可以生效！
8、 责任限制（limitation of liability）条款：
责任限制条款，通常起草合同的律师可以充分利用这部分内容，进行减少合同风险或者转嫁合同风险给另一方当事人的操作。理论上，通常在以下四个方面可以进行风险转嫁的操作：责任限制条款（limitation of liability）；损害赔偿条款（indemnification）；保证的否决声明（disclaimers）；陈述与保证（warranties）。责任限制条款的主要内容包括：
a、 责任的限制（limitations of liability），主要是违约或损害赔偿总额的限制。
b、 责任产生条件（the circumstances of one party liable），指一种责任产生标准的约定，如：是以实质性的违约为标准，还是以过错性的忽略特定的履行细节为标准。
9、 合同的解除（termination of contract）条款：
合同的解除条款，是指合同生效后，未履行完毕前，因出现特定的情况时，提前终止合同的效力。合同的解除条款，主要包括如下内容：
a、 提前解除条件（situations of termination of the contract）
b、 合同解除的相应后果（consequences of termination）
c、 合同解除后的责任承担（post-termination obligations）
10、 保密（confidentiality）条款：
保密条款（confidentiality），主要是对智力成果权的保护。
a、 保密义务的范围（what confidentiality obligations are there）?
b、 保密义务的例外（What are the exclusions from confidentiality）?
11、 不履行及违约（default and breach）条款：
这一条款主要规定了什么情况下为一方当事人不履行或违约，同时另一方当事人因其不履行或违约可以取得何种权利。
违约可以被分为：实质性违约（material breach），非实质性违约（non-material breach）。
a、 合同的违约事件范围（what are the events of default）?
b、 不履行的宽限期（the period to cure defaults）?
c、 不履行后果（What are the consequences of a default）?
12、 合同争议解决（Disputes）条款：
a、 解决争议的方式——诉讼、调解或仲裁（how are disputes to be handled-litigation, mediation, or arbitration）
b、 仲裁时，仲裁规则的选择——If arbitration, what rules will govern? (e.g., JAMS/Endispute or the American Arbitration Association)
c、 仲裁时，仲裁员数量及产生办法——If arbitration, how many arbitrators and how will they be picked?
d、 仲裁时，调查程序及有关仲裁员职责——If arbitration, will there be procedures for discovery and what the arbitrator can and can’t do?
e、 如果选择诉讼时，诉讼地的约定——If arbitration, where can or must the litigation be brought?
13、 损害赔偿（indemnification）条款：
损害赔偿（indemnification）条款，是减少合同风险的第二个重要条款。该条款主要约定在第三者对合同提出权利主张时，另一缔约方应当对此承担责任。通常情况下，另一缔约方必须支付全部的防御性诉讼费用，以及全部的支付给第三者的和解费用或者第三者胜诉后造成的所有损失。实际上，本条款是将第三人造成的风险从合同的一方当事人转移给另一方当事人。
其次，本条款也可以约定合同的另一缔约方有其他不当的作为时，应当进行损害赔偿。
a、 违约补偿的范围约定（is there indemnification for certain breaches or problems）
b、 取得补偿的程序What is the procedure required to obtain indemnification?
c、 补偿上限或补偿例外is there a cap on or exclusions from indemnification?
对于上述条款中的过错方，为了减轻责任，应当适当约定赔偿的上限与例外事项。
14、 综合约定（miscellaneous）：通常我国称为“其他约定”。这些约定，主要以样板条款为主。
a、 法律适用（governing law/choice of law）
b、 律师代理费用条款（attorneys fee）
c、 协议修订（modification of agreement）
d、 通知条款（notice）
e、 完整协议（entire agreement）
f、 效力瑕疵条款（severability）
g、 实体期间time of the Essence
h、 遗留物处理survival
i、 模糊用语的定义ambiguities
j、 弃权waiver
k、 标题headings
l、 必要的行为和更多的保证Necessary Acts and further assurances
m、 执行Execution
n、 陪审团裁判弃权Jury Trial Waivers
o、 特殊履行Specific performances
p、 缔约人的代表与职权Representation on Authority of Parties
q、 不可抗力条款Force Majeure
r、 双方人员的委派Assignment
15、 签名signatures
a、 签署职权条件what authority is required for one party to sign the contract (e.g., Board of Directors approval)?
b、 签署数量How many signatures are required?
c、 正确的签署版式Are the signature blocks correct? For corporations, this is a typical appropriate signature block:
Tags - 合同 , 条款 , 翻译 ]]> http://www.icocean.com/blog/read.php/1156.htm ocean <admin@yourname.com> Sat, 01 Mar 2008 08:49:43 +0000 http://www.icocean.com/blog/read.php/1156.htm
参考译文： 本项购买协议由 ABC 公司（一家特拉华州公司，简称 “ABC” ）和 DEF 公司（一家中国公司，简称 “DEF” ）订立，并于 2005 年 XXX （ “ 生效日 ” ）生效。双方当事人特此约定如下：

注释：一般而言，英文合同的引言都会使用上述句式。句子中 “by and between” 的直译含义为：由某人 …. 且在两者之间；其翻译成中文的含义为：由 … 和 … 某事，但是 “by and between” 是指在两者之间。如果说是在三者之间订立合同，就用 “by and among” 。例如，如果本句被修改为 “THIS PURCHASE AGREEMENT is entered into by and among A, B, C” ，则本句应该翻译为 “ 本购买协议由 A 、 B 和 C 公司共同订立 ” 。 “effective as of” ，系指从某日开始生效。 “hereby” 相当于中文中的 “ 特此 ” ，类似的词还有： hereof ( 本文件中 ) 、 thereof （该文件中）、 whereby （据此，由此）。

2 、 ABC, [XXX to be filled in] , entered in the Corporate Registry of [location] under number [XXX to be filled in] , whose registered office is located [location] , [country], acting on its behalf and on behalf of its affiliated companies, represented by [XXX to be filled in] , acting in his capacity of [position], duly authorised to subscribe to the present contract, Hereafter referred to as "ABC"

And:

[Name of the Company] , entered in the corporate Registry of [location] under number [XXX to be filled in] whose registered office is located at [location] , [country] , acting on its behalf and on behalf of its affiliated companies , represented by [XXX to be filled in] , acting in his capacity of [position] , duly authorised to subscribe to the present contract, Hereafter referred to as “the AGENCY"

Hereafter referred to as “the Party” and collectively referred to as "the Parties"

参考译文： 双方当事人：

ABC, [ 待填入 ×××] ，在 [ 地点 ] 公司登记处登记，编号为 [ 待填入 ×××] ，注册地位于 [ 县 ][ 地 ] ，代表自己以及其关联公司行事，代表人为 [ 待填入 ×××] ，职位为 [*****] ，已被正式授权签署本合同。以下简称 “ABC”

和

[ 公司名称 ] ，在 [ 地点 ] 公司登记处登记，编号为 [ 待填入 ×××] ，注册地位于 [ 县 ][ 地 ] ，代表自己以及其关联公司行事，代表人为 [ 待填入 ×××] ，职位为 [****] 身份行事，已被正式授权签署本合同。以下简称 “ 代理机构 ”

以下简称 “ 一方 ” ，并统称为 “ 各方 ” 。

注释：翻译中，有些词需要省略，例如“ under number [XXX to be filled in] ”中的“ under ”在翻译时就已经被省略；“ whose registered office is located [location] , [country] ”中的“ whose ”在翻译成“ 注册地位于 [ 县 ][ 地 ] ”已经省略，“ acting in his capacity of [position] ”中的“ acting in his capacity of ”在翻译为“职位为 [****] ”时已经被省略。“ Hereafter referred to as ”一般翻译为“以下简称为”。

3 、 This Production Sites Lease Agreement (the “Agreement”) is made and entered into on [●] by and among:

(1) ABC CO., LTD. , a company in the process of incorporation and registration with [ = ], PRC and whose principal place of business should be at [ = ], PRC, (the “ Joint Venture Company ” or the “ Tenant ” ), duly represented by its two investors, EFG CO., LTD. (“EFG ” ), a company incorporated under the laws of China, having its legal address at [******], represented by [******], of [******] nationality, its duly empowered representative to negotiate and sign this Agreement, and EFG , acting jointly on behalf and in the name of the Joint Venture Company,

AND

(2) EFG Co., Ltd. , a company incorporated in accordance with the laws of PRC, having its registered office at [******] (“ EFG ”), duly represented by Mr. [ = ], a Chinese citizen, [ = ], duly empowered representative to negotiate and sign this Agreement,

AND

(3) klm Co., Ltd. , a company incorporated in accordance with the laws of PRC, having its registered office at [******] (“KLM”), duly represented by Mr [ = ], a Chinese citizen, [ = ], duly empowered representative to negotiate and sign this Agreement,

EFG and KLM shall be hereinafter collectively referred to as the “Landlords” or individually as a “Landlord”.

The Tenant and the Landlords shall be referred to individually as a “Party ” and collectively as the “Parties ” .

参考译文： 本生产场地租赁协议（下称本“协议”）由以下各方于 [.] 订立：

（ 1 ） ABC 有限公司 ，一家正在中国 [ = ] 组建和登记的公司，其主要营业场所将为中国 [ = ] ，（下称“合营公司”或“承租方”），其正式代表为其两个投资人， EFG 有限公司 （下称“ EFG ”，一家依据中国法律组建的公司，其注册地址位于 [******] ， 由其正式授权代表法籍 [******] 先生代表其谈判签署本协议）和 EFG, 共同代表该合营公司并以该合营公司的名义行事；

与

（ 2 ） EFG 有限公司 （下称“ EFG ”）， 一家依据中华人民共和国法律成立的公司，其注册地址为 [******] ，由其正式授权代表中国籍 [ = ] 先生正式代表其谈判并签署本协议；

与

（ 3 ） KLM 有限公司 （下称“ KLM ”）， 一家依据中国法律成立的公司，其注册地址为 [******] ，由其正式授权代表中国籍 [ = ] 先生正式代表其谈判并签署本协议；

承租方和出租方单独称为“一方”，和称为“各方”。

注释：由于英文法律词汇同义词比较多，法律文件为了表述全面经常使用同义词。例如本例中的“ is made and entered into ”，其含义统一翻译为“订立”。“ in the process of incorporation and registration ”此处翻译为“正在组建和登记”，省略了“ in the process of ”，目的是为了在中文译文中表述更为通顺。这也是一种省词的翻译技巧。又例如，“ having its registered office at ”翻译为“其注册地址”就省略了“ having ”一词。

“ duly represented by ”的表面含义是指“由 …… 正式代表”，此处为了中文译文表述更为通顺，翻译为“其正式代表”。这也是翻译的一种技巧，即可以为了译文上下文的需要，翻译时可以改变原词的词性，如本例中将动词变更为名词。“ its duly empowered representative ”的含义是“正式授权代表”，也有表述为“ its duly authorized representative ”。“ be referred to individually as ”一般翻译为“单称”，“ be referred to collectively as ”一般翻译为“统称”。
Tags - 英文 , 合同 , 协议 , 引言 , 翻译 , contract , agreement , translation ]]> http://www.icocean.com/blog/read.php/1153.htm ocean <admin@yourname.com> Thu, 28 Feb 2008 07:58:39 +0000 http://www.icocean.com/blog/read.php/1153.htm
虽然两大法系有不少概念实质上是不能通约的，但为了彼此能够交流，所以翻译的时候采用对方能够理解的表达方式，这是无可厚非的。但学习研究的时候还是应该尽可能地掌握它们的真实内涵

Right of first refusal 優先承購權(优先受让权?)：特定人募股交易中的一個條款，允許你在公司下一次的資金募集行動中，有權優先於其他的新投資人認購股票。
Tags - right , of , first , refusal , 优先购买权 , 优先受让权 ]]> http://www.icocean.com/blog/read.php/1148.htm ocean <admin@yourname.com> Wed, 27 Feb 2008 07:02:03 +0000 http://www.icocean.com/blog/read.php/1148.htm
广义上的公司治理结构其实就是处理不同利益相关者间的关系以实现经济目标的一整套制度安排，包括如何配置和行使公司控制权，如何监管和评价董事会和经理人员，如何设计和实施激励机制。创业投资尽管有高收益的诱惑，但也蕴藏着极大的风险，创业资本市场能否良性运作取决于制度上如何处理各种利益相关者的关系，使投资者、创业投资公司、创业企业达成三方满意的平衡。这种平衡建立在投融资各方一系列对等的契约基础上。那么创业投资机制是如何保障对有限合伙人、普通合伙人(创业资本家)、企业家(创立者)各方的激励呢？有限合伙人和普通合伙人主要通过构建有限合伙制的创业投资公司解决双方委托代理关系，不少文献对此作过详细描述，本文将主要从创业资本家和创业企业的角度谈谈有关的契约安排。


融资前后对企业家的监控

首先，创业企业在得到资金前，必须进行表明和保证(Representative and Warranties)，即按投资者的要求，管理层对企业的组织、官方认可、资本、或有负债、准确的业务计划、财产、税收、知识产权、未决诉讼等企业状况进行事实陈述，这往往是投资者投资的先决条件。要求企业家这样做的目的在于明确创业投资公司的决策从法律上取决于企业提供的资讯，企业为此要承担法律责任。另外，运作契约(Operating Covenants)将对企业家“该做什么，不该做什么”进行严格规范。肯定契约(Affirmative Covenants)和否定契约(Negative Covenants)统称运作合约(Operating Covenants)。肯定契约指投资者与管理层之间达成的协议，在投资者提供资金之后，管理层允诺向投资者提供有关公司和人员的记录、财务报告、资产负债表、损益表、现金流表(月度、季度、年度)、公司预算、财产的保值增值情况、关键员工的保险(Key Man Insurance)、支付的债务和税收、财产权的保护、收益的使用、采用的会计制度、诉讼及其他情况。否定契约指没有投资者的同意，禁止企业采取特定行动的契约。它用来保护投资者在将来免受可能稀释或者逐渐削弱他的投资价值事件的影响。一般否定契约禁止企业不经投资者同意而采取下列行动：改变公司宪章或地方所定的规章、改变公司业务性质、支付红利、发行新股、变动股票优先权、在企业普通业务以外的交易中处置企业资产或获得新资产、自发地解散或清理企业。如果管理层没有履行运作和约中规定的义务，将受到惩罚。惩罚包括减少管理层持股，减少独立管理企业的能力。最严厉的惩罚是用授权信托(Voting Trusts)将控制权由管理层转向投资者。

其次，创业资本家对创业企业的投资不是一次性的，而是分阶段进行。一般首期现金投入在25－33％之间，其余的分期投入，这样就保留了控制风险、撤出投资的权利。而创业投资资本选择几个处于不同发展阶段的企业分别投资，也是控制企业(决定是否为企业连续提供资金)强有力的杠杆，对新企业尤其如此。上一阶段结束后，若企业顺利得到下一个发展阶段的资金，说明创业投资公司对它充满信心。如果创业投资公司不愿为企业安排下一步融资，等于向外界传递了一个该企业状况不佳的信号，其他合伙公司也就很难再为其提供资金。

第三，创业投资公司进行投资以后，普通合伙人作为大规模的持股者有动机监管企业。实际上他们往往进入创业投资企业的管理层，充分利用自己的人员、案源评估期间获得的信息、监管相同类型企业获得的专业知识，帮助创业企业雇佣高级管理人员，招聘董事会成员，设计对创业企业高级经理人员的补偿计划，通过平常召开的董事会议和期间的财务报告了解企业财务状况，为企业安排其他融资。普通合伙人还担负着为创业企业提供咨询的使命，比如对企业经营中出现的主要问题提供建议，评估资本开支以及发展企业长期战略。普通合伙人还对企业进行有效监管。对生物企业的研究发现，普通合伙人占有创业投资支持的生物企业董事会 1/3以上的席位，比管理层或其他外部主管持有数目要多。即使不占多数，创业投资合伙公司至少也有一个席位，能够参与企业管理，及时获得信息。由于创业投资公司对创业企业投资程度上的差异，管理介入的程度也就随投资程度的不同而不同。对于那些新成立的创业企业，普通合伙人的管理质量甚至被视为是企业成败关键因素。


创业企业对少数投资者的保护

有研究表明，存在大股东以牺牲小股东或其他利益相关者的利益为代价攫取租金的可能。因此在创业企业的组织结构中，为尽可能避免这种情况，有专门的股东协议(Shareholders Agreement)，也称投票协议(Voting Agreements)，它通过设立不同的股票类别、分配投票权以及赋予少数股东特别权利，来保证少数股东在董事会中拥有席位，利益不至于被侵犯。

1.划分普通股(Common Stock)类别。大多数情况下，普通股股东可以参加股东会议，并有投票选举董事的权利。普通股的发行方式对企业的控制有重要影响。为保证对创业企业的控制权，一般发行两种不同的普通股，每种普通股可以选举的董事的数目不同。这种安排较好地保障了一些特殊的投资者可以进入董事会，同时保证董事会的控制权在管理层手中。例如，A级普通股专门针对管理层发行，享有选举3名董事的权利。B级股票向投资者发行，只能选举1名董事。即B级股票持有者持有股票数量是A 级的两倍，也只能选举1名董事。管理层即使持有的股票不足发行股票的一半，仍能控制企业和董事会。除了普通股外，发行附带投票权的可转换优先股，在投票选举董事时转换成带投票权的普通股也是控制手段之一。

2. 建立累计投票制度(Cumulative Voting)。在董事的选举中，如果采取一般选举办法，分别投票、多数当选的原则使代表持股少的股东权利的董事无法当选。累计投票制允许把全部选票投给一人，可以保证少数股东选出自己的董事。假如在公司的董事选举中，一方拥有30%股份，另一方拥有70%股份，要选举3位董事。一股一票的情况下，30% 股份代表30票，选举3位董事意味着少数股东共计90票可投，累计投票允许90票投给1位候选人。由于多数股东共计210票，只能保证两人以绝对多数当选，少数股东可以确保1人当选。

3. 登记权是融资中最重要的问题之一。如果投资者在创业企业中属于少数，他们的资金退出要取决于其他人的决定。企业家在经营风格、退出时机等重大问题上与少数股东发生冲突在所难免。没有企业同意，少数股东不能登记其股票后销售。作为证券发行者，企业发行前设置相应条款，其中涉及到登记多少内部人股票。由于市场对IPO发行股票的承受能力有限，投资者登记并可销售的股份受到严格限制，而不登记的股票是无法上市流通。这样在登记权协议(Registration Rights Agreement)中就需要对有关问题作出具体规定。

登记权分为要求登记权(Demand Registration Right)和附属登记权(Piggy-back Registration Right)。要求登记权指企业必须发起和从事包括要求登记的股东提供的股份在内的证券发售登记。附属登记权则是无论企业何时公开发售，都给股东一项代表自己(初级发售)或其他投资者(次级发售)使其股份包含在企业登记(意味着可以自由出售股票)之中的权利。

登记权被投资者视为是交易的核心。虽然创业企业一般都发行可赎回股票作为持有者的选择，由于处于发展阶段的企业很难有现金赎回股份，企业成功赎回股票的情况少而又少。这样一来登记权成为少数股东采取的唯一的退出途径。其实通过首次公开发行清偿投资者不仅是一项允诺，更是一项基准，意味着如果企业未能及时首次公开发行，少数股东通过威胁实施登记权协议，可以强迫企业公开上市，使投资变现。

少数股东实施登记权后，证券的初级和二级发售要求企业、销售的股东和承销商三方协商，原则上承销商不赞成早期阶段的企业二级发售。而且无论股票何时销售，承销商都愿意发行股票的数目略低于市场最佳水平，以保证股票价格。因此附属登记权(有时是要求登记权)条款相应地设计了三种机制；一是消减 (Haircut)，使承销商能够削减二级销售者的股票数量。二是留置(Stand Asides)。为了避免同一时间多次发售，在初级发售后一年里，3～6个月内要求权不能实施。三是锁定(Lock-ups)，应承销商的要求，所有登记权协议各方的投资者，或者至少是重要的投资者都被要求锁定，也就是在SEC144规则下首次登记公开后3～6个月期间不能售出股份。企业一旦公开上市，证券持有者虽然受到限制，除非持有者在规定的持有期限到期前想出售或出售数量太大，否则可以渐次发售其股票。


对以前投资者的保护－－反稀释条款

创业资本家用可转换优先股(Convertible Preferred Stock)授权投资者将来以事先约定的办法(设定转换公式)转换为普通股，并享受投票权。从制度上看，可转换证券工具是创业资本家和企业管理层之间一种特殊的利益调节机制，起着控制风险、保护投资和激励企业管理层等多方面作用。照Sahlman的解释，“可转换优先证券把企业业绩不良的成本转移给企业家团队”。这其实对企业家形成了激励性补偿和甄别的双重机制。企业经营得好，企业家从中获益，而低质量的企业家就会被淘汰。但是这个转换过程有可能由于对以后投资者销售廉价股票而使以前的投资者的股权遭到稀释，为此在股东协议(Shareholder Agreement)或投资者和企业的其他协议中有专门的反稀释条款。

制订反稀释条款的目的在于，花同样1美元，较晚的投资者不能比前期的投资者获得更多的企业权益。公司主要的投资者往往主张通过反稀释来使自己的利益得到保护。反稀释条款一般规定，投资者拥有企业股份的比例在将来某一特定的时期前不被减少。在这个时期之前，为保证前期投资者的利益，企业扩股行为以双方商定的价格出售给前期投资者股份，如果企业把股份以较低的价格出售给以后的投资者，前期的投资者将获得免费的股份，保证前期投资者的份额不会下降。

从资产负债表涵义上说，稀释是指融资后导致每股净账面价值下降。反稀释意味着资本结构的重新调整(Recapitalization)。在双方契约中，有两种反稀释方式：一是棘轮条款(Full Ratchet Provision)。如果以前的投资者收到的免费股票足以把他的每股平均价格摊低到新投资者支付的价格，他的反稀释权利被叫做“棘轮”。棘轮作为强有力的反稀释工具，无论以后的投资者购买多少股份，以前的投资者都会获得额外的免费股票。有时棘轮也同认股权和可转换优先股结合起来，在实施认股权时附送额外的股票或在转换时获得额外的股票。这样做可以保证创业投资公司持股比例不会因为以较低价格发行新股时发生股权稀释现象，从而影响其表决权。

还有一种温和的反稀释条款，称为加权平均反稀释条款(Weighted Average Antidilution Provision)。加权平均法是使用一个公式来确定以后廉价销售股票的稀释效应，并通过授予投资者足够的免费股票抵消这一效应。它考虑在稀释融资中发行多少新股的基础上降低旧的可转换价格。具体做法是用小于1的因子乘以旧的每股可转换价格，计算新的可转换价格。后者小于前者，投资者相应地得到更多的转换后股份，也就稀释了普通股东的股权。

使用的因子是加权计算的两种关系的结合。第一是融资前股份和融资后股份的关系(分别以A和B表示)，要考虑稀释融资过程中发行股票的数目。第二是倘若使用旧的(较高的)可转换价格发行的股份和以新价格实际发行的股份间的关系(分别以C和D表示)。把发行前后股份数量和发行前后股份的价格结合起来得到：

(A＋C)/(B＋D)＝旧的可转换价格换算成新的可转换价格的因子(百分比)

很明显，反稀释条款影响不受该条款保护的股东的利益。企业的管理层也会受到影响。

为了保护管理层，全部反稀释条款一般都有明确的有效期。到企业公开发售、企业被兼并或销售时，反稀释条款就告终结，否则将会影响管理层在公共市场或条件有利时兼并、销售筹资的能力。另外，无论什么时候，为了企业吸引或留住关键员工，在激励性认股权计划和其他员工激励计划中，投资者的反稀释权利不适用于对管理层发行的特殊股份。

加权平均的反稀释方法比棘轮方法对管理层股东更有利。在此方法下，无论对以后的投资者发行多少股份，受保护的投资者都能得到足够的股份使他的每股价格降到与以后投资者同样的价格水平。以下的这个例子可以看出两者的差别。假设投资者以每股2美元的价格购买300000股公司股票，管理层拥有 700000股股票。以后的投资者以每股1美元的价格购买200000股，棘轮将给以前的投资者300000新股使之每股价格降至1美元。在加权平均方法下，以前投资者的300000股加管理层的700000股，乘以2美元，得到的2000000美元再加上以后投资者支付的200000，等于 2200000美元。用它除以总股数1200000股，得到每股1.83美元。以前的投资者投入600000美元，除以1.83美元，共得到327， 869股，因此以前的投资者还需免费得到27869股(详见表1)。

表1 两种反稀释方法比较

加权平均 棘轮

投资者购买的股份 300000 300000
投资者得到的免费股份 27869 300000
投资者总股份 327869 600000
总的未偿付的股份 1227869 1500000
投资者平均美股价格 1.83 1.00
投资者拥有的百分比 26.6% 40%
管理层拥有的百分比 57% 46.6%
以后的投资者拥有的百分比 16.4% 13.4%


对企业家人力资本的激励

创业投资的回报最终要靠创业企业来完成，而创业企业能否成功很大程度上依赖企业的人力资本。为了留住需要的人，企业必须尽可能地把关键员工同企业的发展紧紧拴在一起。

从这个意义上说，留住企业家不仅是对企业重要资产的保护，更关系到企业的未来。另一方面，企业管理层的股权身份却可能引诱其更多的冒险行为，最终损害企业的长远利益。创业投资机制是通过补偿(惩罚)管理层来克服“道德风险”的。合约上对此相应地作出保证的是雇佣协议(The Employment Agreement)中的部分条款，其中详细规定在什么条件下管理层获得何种奖励，在什么样的条件下将遭到何种惩罚。对管理层激励是协调管理者和投资者利益的重要手段。

1. 认股权(Stock Options)

在创业投资公司与企业家的制度安排中，一般要为企业家设置一个数量适中的基本薪水，还有一部分收益要和个人表现、企业业绩挂钩。如何挂钩则由董事会决定。其中最引人注目的分配形式是授予企业认股权。股票认股权是企业向个人(企业的重要人员)发行的一种可以在固定的期限内以约定价格购买企业一定股份的权利。所谓约定价格，是指具体实施的购买价格可能随着股票分红、股本分散转移或其他形式的重组(如被兼并、收购)而调整。例如，一旦企业将被兼并，就立即授予全部认股权，允许在关闭前实施；或待发行股票认股权的原主体消失后，持有的原企业认股权转换为兼并企业的权益。股票认股权相当于企业在较长时间段内向个人提供的可实施的担保。认股权牢牢地把企业家个人的收益同企业经营状况联系起来，以激励企业家为实现企业价值最大化而努力。它是一种对企业家人力资本付出的激励性补偿，这种补偿着眼于维系企业家和企业的长期关系。

(1)实施原则

企业实施股票认股权时，一般要考虑两个原则：一是鉴于股票认股权是对企业员工过去或将来努力工作的奖励，因此要在不引起税负的情况下使员工得到股票。二是由于认股权和担保都被当作普通股分摊每股收益，不同授予方式将会直接影响授予期内企业的损益表。所以要尽可能坚持一种对初创企业的收益造成最小影响的方式分配股权。

(2)认股权种类

以激励性股票认股权(Incentive Stock Options，ISOs)为例，它是企业向目标主体发行的以现在价格认购企业证券(通常是普通股)的权利，旨在吸引新雇员和留住老雇员。如果企业将来成功，其股票值将增加，无论将来时价如何，雇员都能以较低的现价购买企业股票。美国联邦税法承认两种ISO计划：有附加条件认股权(Qualified Stock Option)和无附加条件认股权(Nonqualified Stock Option)。两者的主要差别在于：

①前者直到出售认股权、有收益实现时才纳税，称之为销售期纳税。后者在实施认股权时就需纳税，税收以实施价格(Exercise Price)和公平价值(Fair Value)间差额为准，即实施期纳税。换句话说，享受无附加条件认股权，无论是否实现收益，就需要按照普通收入税率纳税。纳税时点不同导致除非获得无附加条件认股权员工能在计划启动后立即卖出股份，否则由于销售时间和实施时间不一致，就不得不承担潜在的股价下跌的风险。由于资本所得税率变动，实施无附加条件认股权时的普通收入税与有附加条件认股权条件下未来销售所纳资本所得税之间差别可能很大。前者对持有者更有利。

②前者要求更严格。美国1986年《税收改革法》规定，认股权计划一般要企业董事会采纳后12个月内得到股东批准，确定接受认股权的人员和计划发行认股权的股份总数。每个认股权不超过10年，必须在采纳计划后的10年内向雇员发行。除了特殊情况，雇员必须在受雇期内或离开后的3个月内实施。除非死亡，否则不能转让。其实施价格必须至少和发行时公平市场价值一样。对于持有股份10%以上的雇员，实施价格至少是发行认股权时公平市场价值的110%，认股权期限不超过5年。在有附加条件认股权计划下，一个雇员一年被授予的股票总公平市场价值不超过10万美元。在实施年里，一年总价值不足10万美元的，未使用部分可以在以后年份里实施。不满足以上要求的被视为无附加条件认股权。后者不受一年最高10万美元和仅授予雇员的限制。

(3)实施步骤

认股权实施分为批准、授予、实施、销售四步。第一步，企业董事采纳认股权计划，股东予以批准。美国国内税收署(Internal Revenue Service)法规422A(b)(1)要求激励性股票认股权在计划采纳之前或之后12个月内完成股东批准程序，确定发行股票的最大数目。通常是总流通股数的5－10％。具体发行数目取决于有资格享受认股权的员工数量和投资者可以接受多大程度的股权稀释。

第二步，企业向有关对象授予认股权。授予形式包括有附加条件认股权、无附加条件认股权和企业用现金回购认股权(当有资格享受认股权的员工不愿实施认股权时)。通常认股权计划实施前要成立委员会，由无资格参与认股权计划的人员组成，管理计划的实施。

第三步，认股权的实施。如果企业计划首次公开发行，持有的员工想实施认股权，只要承销商同意，将认股权转成的股票注册，持有员工就可以在上市后销售企业股份。否则，根据美国证券交易委员会144规则的要求，未注册的股票公开交易前需要两年持有期。如果股票未注册，即便企业股票公开上市交易，员工持有的股份也要被锁定两年。未注册股票当然可以选择私售，但由于股票长期不能流动，出售的最高折扣率高达50％。这样出售无疑会损失很多收益。


第四步是销售股票，把利润变现。对于激励性股票认股权，可以通过出售认股权或由企业将认股权变现(以现金向持有的员工支付实施价格与当时股票价值间差额)两种途径，实现持有员工的利润。未实施的激励性股票认股权不能向第三方转让。美国国内税收署法规422A(b)(5)虽然规定无附加条件的认股权可以自由转让，持有者可以向第三方出售认股权，获得收益，但是因为企业发行激励性认股权和无附加条件认股权旨在通过授予企业权益，激励员工，而且计划发行认股权获得现金的企业通常通过短期工具(担保)达成交易，以高于公平市场价值的价格出售这项权利，所以转让可能性很小。


2. 次级普通股(Junior Common Stock)

次级普通股比普通股的投票权、分红权和清偿权更弱，经常只有普通股的1/10。通常公司达到某些提前设定的目标，次级普通股就变为可转换股，转换为普通股。未能达到目标就取消可转换性。它作为一种机制，通过授予管理层额外的认股权，允许企业的管理层以低于企业普通股市场价格购买这些股票。两者间的差额免税。以后如果次级普通股转换为普通股，就会从中获益，从而激励管理层改善公司业绩。

3. 非竞争性协议(Noncompete Agreements)

它是企业防止其员工为竞争对手完成同样工作的合约。许多企业用这种办法留住关键员工，以防其在离开企业后被竞争对手所用，对企业造成巨大威胁。很多的创业资本家要求高级管理人员服从非竞争协议，把它作为融资的条件。投资者经常把股票授予协议(Vesting Schedules)、股票分红计划和非竞争性协议结合起来，以保证管理层对企业的忠诚。贸易秘密和保密协议(Confidentiality Agreements)也包括在非竞争性协议内。但是美国各州法律对非竞争性协议强调的重点并不同。一般而言，该协议适用于一定的地域和时间，不是说在任何地域都永远生效。

4. 金手铐条款(Golden Handcuffs)

雇佣协议除了通过股票认股权这样的条款激励企业家外，还有意识地强化惩罚措施，防止竞争对手“挖墙角”。金手铐条款正是针对企业关键雇员奖励和惩罚相结合，对安心留在企业的雇员给予慷慨补偿，对于非正当理由离职的雇员给予严厉惩罚。惩罚措施就是企业收回认股权或收回以前对企业家的奖励性股票。说到底，就是通过强化奖励和惩罚机制，不断抬高雇员的财富预期，造成其他雇主难以满足这些预期，防止人员流失。

5. 幻觉股票计划(Phantom Stock Plans)

不给关键雇员股票或认股权，而是授予其股份所有权——幻觉股票“单位”。幻觉股票“单位”的价值随着普通股价值的增加和附着的红利价值增加而增加，享受的雇员退休时，他就会得到普通股价值的升水加附着的红利。例如，如果分配幻觉股票计划时，普通股是每股5美元，而雇员行使权利时成为每股10美元，雇员实际得到的是每单位5美元加上其持有单位期间生出的红利。幻觉股票计划比一般的股票奖励计划有优势。它在不给雇员投票权的前提下，允许其从股票增值中获益，同时又没有稀释股东所有权比例。

6. 补偿和奖金计划(Compensation and Bonus Plans)

它是公司给予一些雇员工资以外的货币和其他福利的安排。初创的企业为了避免关键人才的流失，预期企业股票价值将来增长，特别为他们提供一个以低价购买企业股票(Cheap Stock)的机会。这个计划让关键雇员购买企业股票或获得将来的认股权，但一般不马上授予，而是在一个时间段内进行，为的是他们在得到股票后仍旧留在企业。如果雇员在这个时间段内离开企业，企业有权以成本回购未授予的股票。认股权意味着可以以现在的低价购股，但实施取决于将来的情况。企业可以通过规定享受认股权员工的服务期限，鼓励雇员达到业绩目标。
Tags - 创业 , 投资 , 机制 , 契约 , 安排 , 协议 , 合约 ]]> http://www.icocean.com/blog/read.php/1147.htm ocean <admin@yourname.com> Wed, 27 Feb 2008 06:50:19 +0000 http://www.icocean.com/blog/read.php/1147.htm
创业资本家用可转换优先股(Convertible Preferred Stock)授权投资者将来以事先约定的办法(设定转换公式)转换为普通股，并享受投票权。从制度上看，可转换证券工具是创业资本家和企业管理层之间一种特殊的利益调节机制，起着控制风险、保护投资和激励企业管理层等多方面作用。照Sahlman的解释，“可转换优先证券把企业业绩不良的成本转移给企业家团队”。这其实对企业家形成了激励性补偿和甄别的双重机制。企业经营得好，企业家从中获益，而低质量的企业家就会被淘汰。但是这个转换过程有可能由于对以后投资者销售廉价股票而使以前的投资者的股权遭到稀释，为此在股东协议(Shareholder Agreement)或投资者和企业的其他协议中有专门的反稀释条款。

制订反稀释条款的目的在于，花同样1美元，较晚的投资者不能比前期的投资者获得更多的企业权益。公司主要的投资者往往主张通过反稀释来使自己的利益得到保护。反稀释条款一般规定，投资者拥有企业股份的比例在将来某一特定的时期前不被减少。在这个时期之前，为保证前期投资者的利益，企业扩股行为以双方商定的价格出售给前期投资者股份，如果企业把股份以较低的价格出售给以后的投资者，前期的投资者将获得免费的股份，保证前期投资者的份额不会下降。

从资产负债表涵义上说，稀释是指融资后导致每股净账面价值下降。反稀释意味着资本结构的重新调整(Recapitalization)。在双方契约中，有两种反稀释方式：一是棘轮条款(Full Ratchet Provision)。如果以前的投资者收到的免费股票足以把他的每股平均价格摊低到新投资者支付的价格，他的反稀释权利被叫做“棘轮”。棘轮作为强有力的反稀释工具，无论以后的投资者购买多少股份，以前的投资者都会获得额外的免费股票。有时棘轮也同认股权和可转换优先股结合起来，在实施认股权时附送额外的股票或在转换时获得额外的股票。这样做可以保证创业投资公司持股比例不会因为以较低价格发行新股时发生股权稀释现象，从而影响其表决权。
还有一种温和的反稀释条款，称为加权平均反稀释条款(Weighted Average Antidilution Provision)。加权平均法是使用一个公式来确定以后廉价销售股票的稀释效应，并通过授予投资者足够的免费股票抵消这一效应。它考虑在稀释融资中发行多少新股的基础上降低旧的可转换价格。具体做法是用小于1的因子乘以旧的每股可转换价格，计算新的可转换价格。后者小于前者，投资者相应地得到更多的转换后股份，也就稀释了普通股东的股权。

使用的因子是加权计算的两种关系的结合。第一是融资前股份和融资后股份的关系(分别以A和B表示)，要考虑稀释融资过程中发行股票的数目。第二是倘若使用旧的(较高的)可转换价格发行的股份和以新价格实际发行的股份间的关系(分别以C和D表示)。把发行前后股份数量和发行前后股份的价格结合起来得到：

(A＋C)/(B＋D)＝旧的可转换价格换算成新的可转换价格的因子(百分比)

很明显，反稀释条款影响不受该条款保护的股东的利益。企业的管理层也会受到影响。

为了保护管理层，全部反稀释条款一般都有明确的有效期。到企业公开发售、企业被兼并或销售时，反稀释条款就告终结，否则将会影响管理层在公共市场或条件有利时兼并、销售筹资的能力。另外，无论什么时候，为了企业吸引或留住关键员工，在激励性认股权计划和其他员工激励计划中，投资者的反稀释权利不适用于对管理层发行的特殊股份。

加权平均的反稀释方法比棘轮方法对管理层股东更有利。在此方法下，无论对以后的投资者发行多少股份，受保护的投资者都能得到足够的股份使他的每股价格降到与以后投资者同样的价格水平。以下的这个例子可以看出两者的差别。假设投资者以每股2美元的价格购买300000股公司股票，管理层拥有700000股股票。以后的投资者以每股1美元的价格购买200000股，棘轮将给以前的投资者300000新股使之每股价格降至1美元。在加权平均方法下，以前投资者的300000股加管理层的700000股，乘以2美元，得到的2000000美元再加上以后投资者支付的200000，等于2200000美元。用它除以总股数1200000股，得到每股1.83美元。以前的投资者投入600000美元，除以1.83美元，共得到327，869股，因此以前的投资者还需免费得到27869股(详见表1)。
表1    两种反稀释方法比较

                                                     加权平均                棘轮
投资者购买的股份                         300000                    300000
投资者得到的免费股份                  27869                      300000
投资者总股份                                327869                    600000
总的未偿付的股份                         1227869                  1500000
投资者平均美股价格                      1.83                        1.00
投资者拥有的百分比                      26.6%                     40%
管理层拥有的百分比                      57%                        46.6%
以后的投资者拥有的百分比           16.4%                      13.4%

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本文节选自中国社会科学院研究生院   章彰  的文章《试析创业投资机制中的若干契约安排》，特此声明
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